Højesteret forelægger EU-Domstolen spørgsmål om ophavsretslovens § 23 og navngivelse ved brug af bogforside i blogindlæg

3.1De danske bestemmelser og deres direktivhjemmel

Ophavsretten giver efter ophavsretslovens § 2 eneret til at fremstille eksemplarer af værket og gøre det tilgængeligt for almenheden. Efter § 3, stk. 1 har ophaveren krav på at blive navngivet i overensstemmelse med, hvad god skik kræver. Efter § 11 gør indskrænkningerne i lovens kapitel 2 ikke indskrænkninger i navngivelsesretten, og når et værk gengives offentligt i medfør af kapitlet, skal kilden angives i overensstemmelse med, hvad god skik kræver (§ 11, stk. 2). Efter § 7, stk. 1 anses som ophaver, når ikke andet er oplyst, den, hvis navn på sædvanlig måde er påført eksemplarer af værket eller opgives, når det gøres tilgængeligt for almenheden.

Ophavsretslovens § 23 indeholder tre undtagelser, som ifølge forarbejderne til lov nr. 1051 af 17. december 2002 har hjemmel i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3:

3.2Forarbejderne

Forarbejderne til 1961-loven fremhæver, at navnet skal anføres, når det efter en almindelig opfattelse må anses for stemmende med rimelig og hæderlig handlemåde, og at fraværet af en fast sædvane ikke udelukker, at ophaveren har krav på navngivelse. Om § 26 i 1961-loven, som senere blev videreført i § 11, anføres, at ”kilden” omfatter ophavsmandens navn, værkets titel og lignende oplysninger, og at reglen er begrundet i, at ophaverens samtykke ikke kræves indhentet. Der henvises til Bernerkonventionens art. 10, stk. 3.

Ved lov nr. 1051 af 17. december 2002 blev det i § 23, stk. 1, tilføjet, at gengivelsen ikke må ske i erhvervsøjemed. Ifølge bemærkningerne var kravet i direktivets artikel 5, stk. 3, litra a, om kildeangivelse ”medmindre dette viser sig umuligt” opfyldt ved § 11, stk. 2, 2. pkt. Bemærkningerne bygger bl.a. på Ophavsretsudvalgets betænkning nr. 1197/1990.

3.3Infosoc-direktivets artikel 5 og EU-Domstolens praksis

Efter Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra a, c og i kan medlemsstaterne indføre undtagelser til eneretten til hhv. undervisning og videnskabelig forskning (med kildeangivelse og ikke-kommercielt formål), redegørelse for dagsbegivenheder (i et omfang, som det informative formål berettiger til, og med kildeangivelse, medmindre det er umuligt) og tilfældig medtagelse af et værk i andet materiale.

Højesteret har i kendelsen gengivet følgende EU-retlige praksis:

• C-516/17 (Spiegel Online) og C-469/17 (Funke Medien): Undtagelserne i artikel 5, stk. 3, litra c, andet alternativ, og litra d er ikke fuldt harmoniserede, men medlemsstaternes skønsmargen er snævert afgrænset, og undtagelserne kan kun indføres, hvis alle direktivets betingelser overholdes (Spiegel Online, præmis 32-33). Ytrings- og pressefriheden i chartrets artikel 11 kan ikke begrunde undtagelser ud over direktivets udtømmende liste, men skal indgå i fortolkningen af de eksisterende undtagelser. Artikel 5, stk. 3, litra c, andet alternativ, kræver hverken forudgående samtykke eller, at det er umuligt at indhente det, men kildeangivelse med ophavsmandens navn, medmindre det er umuligt.
• C-145/10 (Painer): Forpligtelsen til at angive kilden med ophavsmandens navn (præmis 138-149). Generaladvokat Trstenjak anførte i sit forslag til afgørelse af 12. april 2011, at et citat uden navngivelse, når navngivelse ikke var umulig, ikke er omfattet af undtagelsen.
• Neij og Sunde Kolmisoppi mod Sverige (EMD, sag 40397/12) og Magyar Helsinki Bizottság mod Ungarn (EMD, sag 18030/11, præmis 164-168): Afvejningen af ytringsfrihed over for ophavsret, og at bloggere og populære brugere af sociale medier under omstændighederne kan sidestilles med ”public watchdogs” efter EMRK artikel 10.

4.1A’s anbringender

• Processuelt: Henvisningen til § 23, stk. 2 og 3, er ikke nye anbringender, men hvis de er det, er betingelserne i retsplejelovens § 383, stk. 2, opfyldt. Anbringenderne udspringer af samme faktum og retlige tema, kræver ikke yderligere bevisførelse, og en afvisning ville medføre et uforholdsmæssigt tab for ham.
• § 23, stk. 1: Blogindlægget var en kritisk fremstilling, idet han som historiker forholdt sig kritisk til en professors offentligt fremsatte politiske og akademiske synspunkter. Gengivelsen skete i tilslutning til teksten, i overensstemmelse med god skik og i det omfang, formålet betingede. Bestemmelsen stiller ikke krav om bestemt omfang, form eller akademisk formalitet.
• § 23, stk. 2 og 3: Indlægget omtalte en dagsbegivenhed, den politiske debat i Deadline, og gengivelsen af omslaget var af underordnet betydning i sammenhængen.
• EMRK artikel 10: Vederlagspligt vil være et indgreb i hans ytringsfrihed. Blogindlægget er omfattet af den udvidede beskyttelse for pressen, og der er intet presserende socialt behov for indgrebet. Han henviser til Højesterets dom af 23. februar 2024 (UfR 2024.2260) og til EMD’s praksis om bloggere som ”public watchdogs”. Sagen er efter hans opfattelse en del af en kampagne mod ham og hans blog.
• Navngivelse: Kravet i § 3, stk. 1, er opfyldt ved, at han nævnte bogens forfatter. Ved gengivelse af bogforsider er det dokumenteret kutyme at kreditere forfatteren og ikke omslagsgrafikeren, hvilket understøttes af formodningsreglen i § 7, stk. 1. Det er hverken praktisk muligt eller foreneligt med hensynet til den frie debat at undersøge, hvem forsidegrafikeren er, og B har i andre sammenhænge accepteret manglende kreditering.
• Direktivet: EU-Domstolen har udtalt, at ophavsretten ikke er urørlig, og at undtagelserne netop tilsigter en afvejning mod ytringsfriheden, hvor EMD’s praksis skal inddrages. Der er ikke påvist noget økonomisk tab.

4.2B’s anbringender

• Processuelt: A har først for Højesteret påberåbt sig § 23, stk. 2 og 3. Der er tale om nye anbringender, som skal afvises, da betingelserne i retsplejelovens § 383 ikke er opfyldt.
• Krænkelse: As gengivelse krænkede hans eneret efter § 2 og navngivelsesretten efter § 3, stk. 1.
• § 23, stk. 1: Blogindlægget var ikke en kritisk eller videnskabelig fremstilling, men primært en transskription af dele af Deadline-interviewet. Kun de tre indledende afsnit er skrevet af A selv, og de indeholder ikke selvstændige kritiske eller videnskabelige bidrag. Undtagelsen kan kun anvendes, hvis gengivelsen illustrerer eller belyser noget i teksten. God skik kræver et anerkendelsesværdigt formål, og gengivelsen må ikke gå videre end nødvendigt.
• § 23, stk. 2: Blogindlægget omtalte ikke en begivenhed af ekstraordinær karakter og nyhedsinteresse. Deltagelsen i Deadline var et sædvanligt afsnit, og Uriasposten er efter ordlyden ikke en avis eller et tidsskrift. Betingelsen om god skik var heller ikke opfyldt.
• § 23, stk. 3: Bogforsiden var blikfang og indlæggets eneste visuelle element og var derfor ikke af underordnet betydning.
• Ytringsfrihed: Ytrings- og informationsfriheden udgør ikke selvstændige undtagelser til ophavsretten, men påvirker kun fortolkningen af de eksisterende undtagelser, jf. C-469/17 (præmis 55 ff.) og C-516/17 (præmis 40 ff.). Ophavsretten er også beskyttet efter Menneskerettighedskonventionen.
• Vederlag: Gengivelsen var en forsætlig eller i hvert fald groft uagtsom krænkelse. Han er berettiget til 10.000 kr. i rimeligt vederlag og 2.500 kr. i godtgørelse for manglende navngivelse, jf. ophavsretslovens § 83, stk. 1, nr. 1, og stk. 3, jf. § 76, jf. § 2 og § 3.

5.1Nye anbringender om § 23, stk. 2 og 3, afvises ikke

A har for Højesteret påberåbt sig ophavsretslovens § 23 i sin helhed, mens B har gjort gældende, at A i de tidligere instanser kun har påberåbt sig § 23, stk. 1. Højesteret fandt, at der ikke var grundlag for at afvise As anbringender om, at brugen af bogforsiden havde hjemmel i § 23, stk. 2 eller stk. 3, jf. retsplejelovens § 383.

5.2Sagens problemstillinger

Højesteret formulerede sagens tema således:

Sagen angår således, om A med hjemmel i ophavsretslovens § 23, stk. 1, § 23, stk. 2, eller § 23, stk. 3, kunne gøre brug af bogforsiden uden samtykke fra B. Herudover angår sagen, om B skulle have været krediteret, jf. lovens § 3, stk. 1, jf. § 11.

Højesteret gennemgik bestemmelserne og lagde til grund, at de skal fortolkes i overensstemmelse med Infosoc-direktivet. Ifølge forarbejderne har § 23, stk. 1, hjemmel i direktivets artikel 5, stk. 3, litra a, § 23, stk. 2, i litra c, andet alternativ, og § 23, stk. 3, i litra i. Højesteret henviste til EU-Domstolens dom i C-516/17 (Spiegel Online, præmis 32-33), hvorefter medlemsstaternes muligheder for at fastsætte en undtagelse er snævert afgrænset af EU-retten, og undtagelser kun kan indføres, hvis alle betingelserne i artikel 5, stk. 3, overholdes.

5.3Fortolkningstvivl og anmodning om præjudiciel afgørelse

Højesteret fandt, at fortolkningen af Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra a, litra c, andet alternativ, og litra i, som ophavsretslovens § 23, stk. 1-3, og § 3, stk. 1, jf. § 11, stk. 1, jf. stk. 2, 2. pkt., skal fortolkes i overensstemmelse med, giver anledning til tvivl. Retten fandt derfor, at EU-Domstolen i medfør af artikel 267 i TEUF må anmodes om præjudiciel afgørelse om fortolkningen af de nævnte direktivbestemmelser. Selve spørgsmålene til EU-Domstolen fremgår ikke af kendelsen.

Afgørelse: ”Forberedelsen for Højesteret genoptages med henblik på præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen.”