HøjesteretHøjesteret tog stilling til, om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven § 7, stk. 1 for en fleksjobansat på den nye ordning (indført 1. januar 2013) skulle udmåles med udgangspunkt i den samlede indtægt – løn plus fleksløntilskud fra kommunen – eller alene den løn, arbejdsgiveren udbetalte. B var ansat i fleksjob hos Y ApS med 2,5 timers ugentlig arbejdstid og blev uberettiget afskediget. Retten fastslog, at godtgørelsen alene skal beregnes af arbejdsgiverens lønudbetaling, og at den heraf følgende forskel i godtgørelsesniveau mellem gammel og ny ordning ikke er ulovlig forskelsbehandling.
B blev den 21. november 2016 ansat i fleksjob hos Y ApS med en ugentlig arbejdstid på 5 timer, der kort tid efter blev nedsat til 2,5 timer. Den 26. oktober 2018 blev hun afskediget med henvisning til omstrukturering. Det var ubestridt, at afskedigelsen var i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap, jf. forskelsbehandlingsloven § 7, stk. 1.
B var omfattet af den nye fleksjobordning (gældende fra 1. januar 2013), hvor arbejdsgiveren kun betaler løn for den faktiske arbejdsindsats, og kommunen supplerer med et fleksløntilskud direkte til den ansatte. På den gamle ordning (før 2013) betaler arbejdsgiveren fuld løn og modtager tilskud fra kommunen.
HK Danmark som mandatar for B nedlagde påstand om, at Y ApS skulle betale yderligere 150.368,55 kr. med procesrente, subsidiært et mindre beløb, idet godtgørelsen skulle udmåles med udgangspunkt i den samlede indtægt. Dansk Erhverv påstod stadfæstelse af landsrettens dom, hvorefter godtgørelsen var fastsat til 30.000 kr. alene på grundlag af lønnen.
Forskelsbehandlingsloven § 1 definerer direkte og indirekte forskelsbehandling. § 7, stk. 1 giver ret til godtgørelse ved overtrædelse.
EU-Domstolen afsagde den 26. januar 2021 dom i sag C-16/19 (VL), hvori det bl.a. fremgår:
... formålet med beskæftigelsesdirektivets ligebehandlingsprincip er at beskytte en arbejdstager, der har et handicap som omhandlet i direktivet, mod enhver forskelsbehandling på grund af dette handicap ikke blot i forhold til arbejdstagere, der ikke har et handicap, men også i forhold til andre arbejdstagere, der har et handicap (præmis 36).
Endvidere udtalte EU-Domstolen (præmis 51), at det tilkom den nationale ret at vurdere, om et tidsmæssigt kriterium var "uadskilleligt forbundet med deres handicap", i hvilket tilfælde der foreligger direkte forskelsbehandling.
Ved lov nr. 1380 af 23. december 2012 blev fleksjobordningen ændret. Af bemærkningerne fremgår bl.a.:
Den grundlæggende intention bag dette lovforslag er at komme væk fra et system, hvor borgere får tilkendt førtidspension i stedet for hjælp til at bane vejen for et liv med arbejde.
Og:
Med reformen lægges tilskuddet om, således at arbejdsgiveren fremover ikke skal betale løn for fuld tid, men skal betale løn for det arbejde, der bliver udført ... Den fleksjobansatte kompenseres for den nedsatte arbejdsevne ved et fleksløntilskud fra kommunen.
Besvarelse af spørgsmål 17 i forbindelse med loven understregede, at personer i fleksjob har samme afskedigelsesbeskyttelse som andre ansatte.
Højesteret udtalte:
Efter praksis vedrørende afskedigelse i strid med forskelsbehandlingsloven udmåles en godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1 – ligesom en godtgørelse ved afskedigelse i strid med ligebehandlingslovens § 9 – med udgangspunkt i den løn, som den ansatte modtager fra arbejdsgiveren.
Retten henviste til UfR 2013.2575, UfR 2015.3827 og UfR 2018.853. For den gamle ordning indebærer dette, at godtgørelsen udmåles af den fulde løn, arbejdsgiveren udbetaler, uden at det kommunale tilskud fratrækkes.
Da den nye ordning indebærer en helt anden og mindre lønforpligtelse for arbejdsgiveren, fandt Højesteret:
En fravigelse af udmålingspraksis for så vidt angår personer, der er påbegyndt fleksjobbet den 1. januar 2013 eller senere – således at der ved udmålingen af godtgørelsen tages udgangspunkt i den udbetalte løn med tillæg af fleksløntilskuddet, som den fleksjobansatte modtager fra kommunen – må kræve klare holdepunkter i lovgivningen. Højesteret finder, at der ikke i beskæftigelsesindsatsloven eller dens forarbejder er sådanne holdepunkter.
Højesteret konkluderede, at forskellen i godtgørelsesniveau mellem den gamle og nye ordning hverken udgør direkte eller indirekte forskelsbehandling:
Direkte forskelsbehandling: Forskellen er ikke baseret på handicappet eller uadskilleligt forbundet hermed, jf. præmis 51 i C-16/19 (VL). De to ordninger er grundlæggende forskellige, og situationerne er ikke sammenlignelige.
: Den eventuelle indirekte forskelsbehandling er objektivt begrundet i et sagligt formål, nemlig at gøre det mere attraktivt for arbejdsgivere at ansætte personer med meget begrænset arbejdsevne, og midlerne er hensigtsmæssige og nødvendige.
Godtgørelsen fastsættes ud fra lønnen, overtrædelsens grovhed, ansættelsens varighed og krænkelsens karakter, jf. bl.a. UfR 2015.3827. EU-Domstolens dom af 14. september 2016 i sagerne C-184/15 og C-197/15 (Florentina Martinez Andrés m.fl.) og UfR 2018.2268 H kræver, at sanktionen skal være effektiv, forholdsmæssig og afskrækkende.
Højesteret vurderede:
Efter en samlet vurdering – og da der ikke er grundlag for at forhøje godtgørelsen yderligere efter beskæftigelsesdirektivets artikel 17 – tiltræder Højesteret, at godtgørelsen til B er fastsat til 30.000 kr.
Højesteret stadfæstede landsrettens dom.
Højesterets afgørelse:
Landsrettens dom stadfæstes.
I sagsomkostninger for Højesteret skal HK Danmark som mandatar for B betale 40.000 kr. til Dansk Erhverv som mandatar for Y ApS.
De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. Sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
Lovændringens formål var bl.a. at "fremtidssikre og målrette ordningen, således at de personer, der har mindst arbejdsevne, også kan komme i fleksjob".
