Varemærkekrænkelse og overtrædelse af markedsføringsloven ved brug af søgeord på Google

Sagen drejede sig om, hvorvidt tandlægekæden Nord-Smil (Tandlægerne Nord-Smil.dk Aalborg, Randers og Aarhus) havde krænket Godt Smils (GODT SMIL HOLDING ApS) varemærke og overtrådt markedsføringsloven ved at anvende Godt Smils varemærke 'GODT SMIL' som søgeord (keyword bidding) og i selve annonceoverskrifterne på Google Ads i perioden 2020-2021. Godt Smil er Danmarks næststørste tandlægekæde med et meget stærkt brand, dokumenteret ved over 14.400 Trustpilot-anmeldelser og ca. 486.000 brandsøgninger årligt.

Godt Smils påstande

Godt Smil krævede, at Nord-Smil in solidum skulle betale 2 mio. kr. i erstatning og rimeligt vederlag. Derudover blev der nedlagt påstand om:

• Forbud mod brug af varemærket GODT SMIL i markedsføring, herunder som søgeord og i annoncer på Google.
• Påbud om at tilføje 'godt smil' og 'godtsmil' som negative søgeord på Nord-Smils Google Ads konti for at undgå fremvisning af Nord-Smils annoncer ved brandsøgninger.

Nord-Smils forsvar

Nord-Smil påstod frifindelse. De hævdede, at:

• Varemærket 'Godt Smil' manglede fornødent særpræg, da ordet 'smil' er et generisk og branchespecifikt ord, der optræder i mange andre tandlægenavne.
• De annoncer, der indeholdt 'Godt Smil' i overskriften, primært var resultatet af Googles Dynamiske Søgeannoncer (DSA), hvor Google automatisk indsætter søgetermen i overskriften, eller Keyword Insertion, som Nord-Smil hævdede ikke var et aktivt valg (dog senere erkendt i et vist omfang).
• De havde ikke til hensigt at vildlede, og det fremgik tydeligt af annoncerne, at afsenderen var Nord-Smil.dk. De henviste til, at det ikke i sig selv er retsstridigt at byde på en konkurrents varemærke som AdWord (Google AdWords-dommen).

Syn og Skøn og Bevismateriale

Skønsmanden bekræftede, at Nord-Smil aktivt havde anvendt søgeord og søgeordskombinationer målrettet 'godt smil' (f.eks. 'godt smil aalborg', 'godt smil priser'). De seneste rapporter viste, at Nord-Smils annoncer havde opnået over 45.756 eksponeringer på søgetermer indeholdende Godt Smils varemærke, hvilket resulterede i 4.276 kliks.

Det blev desuden fastslået, at Nord-Smil havde brugt Keyword Insertion i normale søgeordskampagner, hvilket automatisk indsatte søgeordet (f.eks. Godt Smil) i annonceoverskriften, hvilket skønsmanden bemærkede er i strid med branchekutyme, hvor man normalt sætter konkurrenter som negativt søgeord for at undgå forveksling.

Nord-Smil undlod at fremlægge en række efterspurgte dokumenter, herunder fuld 'change history' for deres Google Ads konti, hvilket Godt Smil påberåbte sig som processuel skadevirkning.