Afvisning af anmodning om præjudiciel forelæggelse vedrørende fortolkning af TEUF artikel 102 i konkurrenceretlig erstatningssag om elpriser

Sagen angår en erstatningssag anlagt af ca. 1.054 sagsøgere, herunder Energi Danmark A/S, mod Ørsted Bioenergy & Thermal Power A/S (tidligere Elsam), med et krav på ca. 4,4 mia. kr. for påstået misbrug af dominerende stilling i perioden 1. juli 2003 til 31. december 2006 ved at opkræve urimeligt høje priser på det vestdanske marked for engrossalg af fysisk el, jf. TEUF artikel 102 og Konkurrenceloven § 11, stk. 1. Konfliktens kerne vedrører, hvorvidt vurderingen af urimeligt høje priser skal foretages på basis af en enkelttransaktionsopgørelse (time for time) eller en gennemsnitsopgørelse over tid ('over tid-opgørelse'). Elektrisk energi blev handlet time for time via Nord Pool, og Elsam var i størstedelen af timerne prissættende.

Baggrund for Anmodningen

Erstatningssagen blev udsat i 2012 i afventning af den såkaldte 'myndighedssag' mellem Elsam og Konkurrencerådet. I 2018 ophævede Vestre Landsret Konkurrencemyndighedernes afgørelse om misbrug, da testmetoden (Test A) indeholdt væsentlige mangler og var truffet på et forkert grundlag. I sin dom udtalte Landsretten et obiter dictum (ikke-bindende bemærkning), der indikerede, at en misbrugsvurdering burde tage højde for, at Elsams tab i timer med lave priser skulle dækkes i timer med høje priser ('prisvariationstillægget'), hvilket skabte tvivl om, hvorvidt en 'over tid-opgørelse' var påkrævet i henhold til EU-retten.

Sagsøgerne anmodede derfor Sø- og Handelsretten om at forelægge tre præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen for at afklare fortolkningen af TEUF artikel 102, særligt:

• Spørgsmål 1: Er det tilstrækkeligt at sammenligne prisen i hver enkelt time med de omkostninger, der er forbundet med produktionen i den pågældende time (enkelttransaktionsopgørelse)?
• Spørgsmål 2: Er det en betingelse for misbrug, at den dominerende virksomhed over en relevant periode ikke har opnået fuld dækning for alle omkostninger (over tid-opgørelse)?
• Spørgsmål 3: Hvis 'over tid-opgørelse' skal anvendes, hvilke omkostninger skal da omfattes?

Sagsøgernes Argumenter (Energi Danmark m.fl.)

Sagsøgerne mente, at tvivlen om fortolkningen af TEUF artikel 102, skabt af Vestre Landsrets obiter dictum, gjorde en præjudiciel forelæggelse nødvendig. De fastholdt, at EU-Domstolens praksis (især United Brands-testen) indikerer, at misbrug skal vurderes ud fra enkelte transaktioner, og at en 'over tid-opgørelse' vil indskrænke anvendelsesområdet for forbuddet mod urimeligt høje priser. De påpegede desuden, at en udskydelse af forelæggelsen ville forsinke sagen og gøre sagsforberedelsen unødigt ressourcekrævende, da den skulle foregå i to spor (enkelt time og over tid).