EU-udbudsregler om ligebehandling og udelukkelse finder ikke anvendelse på tilbudsgivere fra tredjelande uden gensidig adgangsaftale

Sagen omhandler en tvist vedrørende en offentlig udbudsprocedure i Kroatien for opførelse af jernbaneinfrastruktur, iværksat af HŽ Infrastruktura d.o.o. Det tyrkiske selskab Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ (Kolin), som var blandt tilbudsgiverne, anfægtede tildelingen af kontrakten til Strabag-gruppen, idet Kolin gjorde gældende, at Strabag uretmæssigt fik lov til at supplere sin dokumentation for teknisk og faglig formåen, efter at den første tildelingsbeslutning var blevet annulleret af det nationale klagenævn.

Den forelæggende ret, Visoki upravni sud (appeldomstol i forvaltningsretlige sager, Kroatien), forelagde Domstolen præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 36 (ligebehandlingsprincippet) og artikel 76 (præcisering af dokumentation) i direktiv 2014/25/EU (forsyningsvirksomhedsdirektivet). Spørgsmålene gik på, om en ordregivende enhed, efter annullering af en tildelingsafgørelse, må tage hensyn til dokumenter, der godtgør en tilbudsgivers tekniske formåen, som ikke var indeholdt i det oprindelige tilbud.

Spørgsmålet om Domstolens kompetence

Domstolen rejste imidlertid ex officio spørgsmålet om, hvorvidt EU-reglerne om offentlige udbud overhovedet fandt anvendelse på tvisten, idet klageren, Kolin, er en økonomisk aktør fra Republikken Tyrkiet, som ikke er part i Verdenshandelsorganisationens aftale om offentlige udbud (GPA-aftalen) eller nogen anden international aftale med Unionen, der gensidigt og ligeligt sikrer adgang til offentlige udbud. Dette er sagens centrale juridiske knudepunkt.

Domstolen (Store Afdeling) afviste anmodningen om præjudiciel afgørelse som uantagelig, da fortolkningen af artikel 36 og 76 i direktiv 2014/25/EU var irrelevant for afgørelsen af tvisten i hovedsagen.

Begrundelse for afvisning

Domstolen fastslog, at økonomiske aktører fra tredjelande, der ikke har indgået en international aftale med Unionen, som sikrer gensidig adgang til offentlige udbud, ikke har ret til en behandling, der ikke er mindre gunstig, jf. direktiv 2014/25, artikel 43.

• Direktiv 2014/25/EU finder derfor ikke anvendelse over for disse aktører.
• Adgangen for disse økonomiske aktører til EU’s udbudsmarkeder er omfattet af Unionens enekompetence i henhold til den fælles handelspolitik (artikel 207 TEUF) eller artikel 3, stk. 2, TEUF i forbindelse med sektorspecifikke aftaler.
• Medlemsstaterne har ikke kompetence til at lovgive om adgangen for disse tredjelandsaktører, medmindre Unionen har bemyndiget dem hertil.
• Nationale myndigheder kan derfor ikke fortolke nationale bestemmelser, der gennemfører direktiv 2014/25, således at de finder anvendelse på økonomiske aktører fra tredjelande uden gensidig adgangsaftale, da dette ville tilsidesætte Unionens enekompetence.