Fortolkning af 'ekstern regnskabskyndig' i hvidvaskdirektivet: Undtagelse for koncerninterne accessoriske ydelser

EU-Domstolen fastslog, at Hvidvaskdirektivet (Direktiv 2015/849) ikke finder anvendelse på juridiske personer, der udelukkende leverer regnskabsydelser til selskaber, de er forbundet med, og som kontrolleres af de samme personer.

Fortolkning af 'Ekstern Regnskabskyndig'

Domstolen understregede, at begrebet 'eksterne regnskabskyndige' som omhandlet i artikel 2, stk. 1, nr. 3), litra a), i direktiv 2015/849 skal fortolkes i lyset af direktivets forebyggende mål og den risikobaserede tilgang. Direktivet sigter mod at kontrollere de professionelle aktiviteter, der er udsat for en høj risiko for hvidvask, typisk ved levering af ydelser til tredjemand.

Domstolen præciserede rækkevidden af udtrykket 'ekstern' i sammenhængen:

• Udtrykket 'ekstern' har til formål udtrykkeligt at udelukke 'interne' regnskabskyndige (f.eks. lønnede ansatte), som ikke selvstændigt leverer ydelser til tredjemand.
• Begrebet henviser til fysiske eller juridiske personer, hvis erhvervsmæssige virksomhed består i selvstændigt at levere regnskabsydelser til tredjemand.

Konklusion for Mistral Trans

En juridisk person, der udelukkende varetager regnskabsførelsen for selskaber, der er forbundet med denne person – og hvis formål er at samle ressourcerne – falder ikke ind under begrebet 'ekstern regnskabskyndig' og er dermed ikke en forpligtet enhed i henhold til direktivet.

Henset til besvarelsen af det første spørgsmål fandt Domstolen det unødvendigt at behandle det andet spørgsmål vedrørende proportionaliteten af den pålagte sanktion (artikel 58, stk. 1, i direktivet).

En central nyskabelse er klassificeringen af små og ikke indbyrdes forbundne fondsmæglerselskaber (§ 10, nr. 1). Disse selskaber, der opfylder en række specifikke kriterier i IFR-forordningen (f.eks. begrænset balance, omsætning og risikoprofil), er undtaget fra en række af de mere byrdefulde krav til bl.a. ledelse, aflønning og kapital.

Loven regulerer desuden udenlandske (både EU/EØS og tredjelande) investeringsselskabers og kreditinstitutters virksomhed i Danmark, enten via filialer eller grænseoverskridende tjenesteydelser (§§ 5-8 og §§ 38-44).

Tilladelse og virksomhedsdrift

For at drive virksomhed som fondsmæglerselskab kræves tilladelse fra Finanstilsynet (§ 13). Tilladelsen specificerer, hvilke investeringsydelser selskabet må udbyde. Betingelserne for at opnå tilladelse (§ 20) omfatter bl.a.:

• Opfyldelse af startkapitalkrav.
• Egnethed og hæderlighed (fit & proper) hos bestyrelse og direktion.
• Godkendelse af ejere med kvalificerede andele.
• Forsvarlig organisation og hovedkontor i Danmark.

Startkapitalkravene er differentierede efter de aktiviteter, der søges tilladelse til (§ 18):

En væsentlig ny regel er, at meget store fondsmæglerselskaber, der handler for egen regning eller garanterer emissioner, skal søge om tilladelse som pengeinstitut, hvis deres samlede aktiver overstiger 30 mia. euro (§ 14). Dette sikrer, at systemisk vigtige selskaber underlægges den strengere bankregulering.

God forretningsskik og investorbeskyttelse

Loven viderefører kravet om, at fondsmæglerselskaber skal drives i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god praksis (§ 45). Der fastsættes specifikke regler for investeringsrådgivning:

• Uafhængig rådgivning: Et selskab må kun kalde sin rådgivning uafhængig, hvis den dækker et bredt udsnit af markedets produkter og ikke er begrænset til egne eller nærtstående selskabers produkter (§ 47).
• Forbud mod provision: Selskaber, der yder uafhængig rådgivning eller skønsmæssig porteføljepleje, må ikke modtage og beholde provision eller andre ydelser fra tredjeparter. Sådanne ydelser skal videregives til kunden (§ 48).

Loven implementerer desuden regler fra Aktionærrettighedsdirektivet II, som pålægger kapitalforvaltere at udarbejde og offentliggøre en politik for aktivt ejerskab (§ 49) og stiller krav til formidlere om at facilitere identifikation af aktionærer og udøvelse af deres rettigheder (§§ 51-56).

Ejerforhold, ledelse og styring

Loven stiller skærpede krav til virksomhedsstyring, især for selskaber, der ikke er klassificeret som små og ikke indbyrdes forbundne.

• Ejerforhold: Erhvervelse af en kvalificeret andel (10% eller mere) i et fondsmæglerselskab kræver forudgående godkendelse fra Finanstilsynet (§ 59).
• Ledelse: Medlemmer af bestyrelse og direktion skal opfylde krav til viden, erfaring og hæderlighed (fit & proper) og afsætte tilstrækkelig tid til deres hverv (§§ 75-76). Bestyrelsen som helhed skal have kollektiv kompetence (§ 78).
• Udvalg: Større fondsmæglerselskaber skal nedsætte et risikoudvalg (§ 80) og et aflønningsudvalg (§ 111).
• Aflønning: Der indføres en detaljeret regulering af lønpolitik (§ 107), som skal være kønsneutral og fremme sund risikostyring. For ledelsen og væsentlige risikotagere i større selskaber er der loft over variabel løn, krav om udskydelse af udbetaling og krav om, at en andel udbetales i finansielle instrumenter (f.eks. aktier) (§ 109).

Kapital- og likviditetskrav

Den nye tilsynsramme er baseret på IFR-forordningen og er mere risikofølsom end de tidligere regler.

• Individuelt solvensbehov: Større fondsmæglerselskaber skal løbende vurdere og opgøre deres individuelle solvensbehov for at sikre tilstrækkelig kapitaldækning af alle væsentlige risici (§ 120).
• Individuelt solvenskrav: Finanstilsynet kan fastsætte et højere, bindende individuelt solvenskrav for et selskab, hvis dets solvensbehov eller risikostyring vurderes at være utilstrækkelig (§ 121).
• Likviditet: Der indføres specifikke likviditetskrav, hvor selskaber skal have en beholdning af likvide aktiver svarende til mindst en tredjedel af deres faste omkostninger (§ 124 og IFR art. 43).

Krisehåndtering og afvikling

For fondsmæglerselskaber, der handler for egen regning eller garanterer emissioner, indføres et omfattende regelsæt for krisehåndtering og afvikling, som spejler reglerne for banker.

• Genopretningsplaner: Selskaberne skal udarbejde og vedligeholde genopretningsplaner, der beskriver, hvordan de vil genoprette deres finansielle situation i en krisesituation (§ 98).
• Afviklingsplanlægning: Finanstilsynet og Finansiel Stabilitet udarbejder afviklingsplaner for, hvordan et selskab kan afvikles på en kontrolleret måde uden at skade den finansielle stabilitet (§ 184).
• Nedskrivningsegnede passiver (MREL): Selskaberne skal opfylde et minimumskrav til kapitalgrundlag og nedskrivningsegnede passiver (§ 198), som kan nedskrives eller konverteres til egenkapital (bail-in) for at absorbere tab og rekapitalisere selskabet i en afviklingssituation.

Tilsyn og ikrafttrædelse

Finanstilsynet fører tilsyn med lovens overholdelse og har en række beføjelser, herunder at foretage inspektioner, udstede påbud og pålægge sanktioner (§§ 219-246). Loven indeholder et detaljeret regelsæt for straf, herunder bøder og i grove tilfælde fængsel (§§ 266-272).

Loven træder i kraft den 26. juni 2021. Der er fastsat overgangsregler, bl.a. for opfyldelse af kravet om nedskrivningsegnede passiver, som skal være fuldt indfaset senest 1. januar 2024 (§ 288).